Performans ücreti zammı ile ilgili kritik detay! Yargıtay’dan emsal karar

Milliyet yazarı Cem Kılıç, performans ücret zammı ile ilgili milyonlarca işçinin bilmediği detayları aktardı: Eşitlik, aynı işi yapanlara aynı ücretin verilmesinden, sosyal haklarının belirlenmesine kadar bütün işyeri uygulamalarında bir tutumu ifade eder. Bu durum verimi de doğrudan etkiler... Eşitlik, daha somut ifade ile eşitliğe uygun veya uygun olmayan uygulamalar bir işletmenin işçilerinden aldığı verimi doğrudan etkileyen fakat özellikle işveren vekilleri tarafından genellikle göz ardı edilen bir husustur. Eşitlik, aynı işi yapanlara aynı ücretin verilmesinden, ücretlerin eşitlik ilkesine uygun şekilde artırılmasından, işçilerin terfilerine, sosyal haklarının belirlenmesine, işe alıp işten çıkarmaya kadar bütün işyeri uygulamalarında bir tutumu ifade etmektedir. Eşitliğe uygun davranmak kültürel bir unsur olup, bir işletmenin üst düzey yöneticisinden, vasıfsız işçilerine kadar yayılan bir eşitlik anlayışının içselleştirilmesini gerektirmektedir. Mevzuatımız eşitliği sağlamaya yönelik birçok düzenleme getirmekle birlikte bu düzenlemelerin anlam bulması eşitlik kültürünün içselleştirilmesine ve yargısal denetimde kuralların bu kültür doğrultusunda yorumlanmasına bağlıdır. Aynı durumda olan iki çalışan arasında farklı işlem yapmak eşitliğe aykırı olarak kabul edilmektedir. Çalışana Kanunda sayılan ayrımcılık nedenleri dışında bir nedene dayalı olarak eşitliğe aykırı uygulamalar yapılması halinde mahrum kalınan haklar talep edilebilmektedir. İşverenler, işyerinde çalışan işçilere ayrımı haklı kılan objektif bir neden olmadıkça farklı davranmamak zorundadır. Yargısal denetimde “esaslı nedenlerin olup olmadığına” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kılıp kılmadığına” bakılmaktadır. İşçiler arasında ayrımı haklı kılan nedenlerin olması halinde yapılan farklı işlem ayrımcılık oluşturmayacaktır. Benzer nitelikte, aynı veya benzer durumdaki çalışanlara farklı haklar verilmesi, örneğin bazılarının daha yüksek ücretle çalıştırılması veya aynı olayda kusurlu olan iki kişiden birisine disiplin cezası verilirken diğerine hiçbir şey yapılmaması bu yasağın ihlali anlamına gelecektir. Ayrımı haklı kılan nedenler işin niteliğine uygun ve objektif şekilde yorumlanmalı, işverenin sübjektif değerlendirmesi doğrultusunda sunduğu nedenler dikkate alınmamalıdır. Eşitliğin ihlal edildiğinin iddia edebilmesi için karşılaştırılabilir bir çalışan grubunun olması gerekmektedir. Eşitlik borcuna aykırılık için işçinin karşılaştırılabileceği işyerinde çalışan başka bir işçinin bulunması gerekmektedir. Örneğin işyerinde çalışan tek bir mühendis varsa ilgili mühendise diğer çalışanlardan farklı zam yapılması eşitliğe aykırılık oluşturmayacaktır. Yargıtay’a göre de; eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır. İşverenlerin çoğu, benzer konumda olan çalışanların ücret zammını farklı oranlarda uygularken performans gerekçesine dayanmaktadır. Performans ücret zammı uygulamasında ayrımı haklı kılan nedendir. Fakat kişiye performansının düşüklüğü nedeniyle düşük ücret zammı verilmesi ya da hiç zam verilmemesi ancak işverenin objektif davrandığı, gerçekçi ölçümler yaptığı durumlarda geçerlidir. Diğer çalışanlarla benzer performansa rağmen yıldırmak için yapılan düşük değerlendirmeler ya da ispatlanabilir olgulara dayanmayan değerlendirmeler düşük zammın gerekçesi olmayacaktır. Ücret ve terfide performansın görece düşüklüğü ayrımı haklı kılan bir neden olabilirken, sosyal haklarda bu durum ayrımı haklı kılan bir neden olarak değerlendirilemeyecektir. Örneğin bazı işçilere sağlık sigortası sağlanırken bazılarına sağlanmaması eşitliğe aykırılık olarak değerlendirilebilecek, kişilerin çalıştıkları pozisyonların farklı olması da buna gerekçe oluşturmayacaktır. Aynı durumda olan işçilere farklı işlemler yapılıyorsa, çalışan bu durumda yoksun kaldığı haklarını talep edebilecektir. Örneğin aynı durumda olan iki çalışandan birisine daha düşük zam verildiyse fark zam alacağı mahkeme kanalıyla hüküm altına alınacaktır. İşverenin yaptığı uygulama eşitliğe aykırı olduğundan çalışan iş sözleşmesini derhal feshederek kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Mutlak ayrım yasağı, Anayasa’daki eşitlik ilkesinin İş Kanunu’na yansımasıdır. Ayrımcılık İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olarak yapılırsa, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Kanunun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiştir. Hatta bu ayrımcılık sendikal nedene dayanıyorsa tazminat miktarı işçinin en az bir yıllık ücreti tutarına yükselecektir.