Kıdem ve ihbar tazminatıyla ilgili flaş karar! İspat yükü çalışana ait

İşveren, işten çıkardığı çalışan iade davasını kazandığı halde onu işe yeniden başlatmayabilir. Bu durumda söz konusu kişi birtakım ödemeler almaya hak kazanır. Milliyet'ten Cem Kılıç'ın haberine göre; İş güvencesi sistemimiz mutlak bir işe iade öngörmüyor. İşveren işe başlatmak istemezse mahkemenin belirlediği tazminatı ve diğer ek hakları ödeyerek iş sözleşmesini yine de sonlandırabiliyor. Bu ödeme noktasına gelindiğinde ise her alacak ayrı bir değerlendirilmeye tabi tutuluyor. Birçok kez tekrar dava konusu olması nedeniyle kanunda iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücretine ilişkin kural değiştirilse de hala alacaklar tekrar dava konusu olabiliyor. İş Kanunu’nun 21. maddesinde yapılan değişiklik ile “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler” hükmü getirildi. Yapılan değişiklik ile mahkemelere dava tarihindeki ücret üzerinden belirleme yapma zorunluluğu getirildi. Boşta geçen süre ücreti giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığından, ticket gibi ek hakların da hesaba katılması gerekmektedir. Ticket dışında yapılan başka ödeme veya yardımlar varsa bunların da hesaplamaya katılması gerekmektedir. Örneğin ikramiye ödeniyorsa, ikramiyenin dört aya denk gelen tutarı da hesaplamaya katılmalıdır. Bu tür ek ödemelerde temel ücrete göre ödeme yapılıyorsa, zamlı temel ücret dikkate alınarak hesaplanmalıdır. İlgili olduğu döneme ilişkin SGK ve vergi kesintileri uygulanarak ödeme yapılmalıdır. İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Bu nedenle kişinin temel ücreti esas alınmalıdır. İş güvencesi tazminatı sadece ücrete göre değil hakimin takdirine bağlı olarak belirlenecek orana göre de değişmektedir. Bu oran en az dört en fazla sekiz aylık ücret olmak üzere hakimin takdirine bağlı olarak değişmektedir. Yargıtay yakın tarihli verdiği bir kararında oranın davacının kıdemine ve fesih nedenine bağlı olarak belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Karara göre; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. İş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.” Ağır ihlal niteliği taşıyan ve kıdemi yüksek olan işçilerin iş sözleşmelerinin geçersiz feshinde işe başlatmama tazminatı daha yüksek orandan belirlenecektir. Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse geçersiz fesih tarihindeki kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak, fakat diğer çalışanlara uygulanan zamlarla veya emsal işçiye göre bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak, bunun üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri (ek ödeme ve/veya ayni yardımlar) eklenecek ve dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Eğer geçersiz fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır. İşten çıkarılırken ilk ödenen bakiye yıllık izin süresine ait ücret, bugüne getirilmiş çıplak ücret üzerinden tekrar hesaplanmalı ve ödenen tutar mahsup edilerek fark izin ücreti bulunmalıdır. Buna ek olarak işten çıkarılırken bakiye yıllık izin hakkı ödenmiş olsa bile eklenen dört aylık süre ile kişinin yeni bir yıllık izin hakkı doğuyorsa, yeni izin hakkına ait ücretin ödenmesi gerekmektedir. Örneğin kişi dört ayla birlikte iki yılı doldurduğundan 14 iş günü yıllık izin hakkı daha elde etmiş olmaktadır. Bugüne kadar güncellenmiş çıplak ücreti üzerinden yeni hak kazanılan yıllık izin hakkının parasının da kendisine ödenmesi gerekmektedir. Yargıtay’a göre, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü işçiye aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, işçi ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, işçinin kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin, dava açan işçi ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin dava açan işçinin kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. İşçiye daha önce geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bu durumda dört aylık boşta geçen süre eklenmiş hali ile belirlenen yeni kıdem süresi üzerinden ihbar süresi ve işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihte kişiye ilk fesih tarihinden itibaren uygulanabilecek zamlarla güncellenmiş son ücret veya emsal işçi ücreti üzerinden ihbar tazminatı hesaplanarak ödenmelidir. Yargıtay’a göre, “Eğer işçiye önceki geçersiz fesihte ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir. Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İş Kanunu’nun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır. Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya ihbar öneline ait ücret peşin ödenmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya 4857 sayılı Kanunu’nun 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.” (Y9HD., 16/02/2021, E. 2019/8192, K. 2021/3909) Dolayısıyla yeniden bir ihbar tazminatı ödenmeyecektir. Fakat dört aylık boşta geçen süre eklenmiş hali ile belirlenen yeni kıdem süresi üzerinden ihbar süresi ve işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihte kişiye ilk fesih tarihinden itibaren uygulanabilecek zamlarla güncellenmiş son ücret veya emsal işçi ücreti üzerinden ihbar tazminatı hesaplanacak, daha önce ödenen peşin ödeme veya bildirim sürelerine ait ücret bu tutardan düşürülecektir. Bulunan fark aynen boşta geçen süre ücreti gibi ilgili olduğu döneme ilişkin SGK ve vergi kesintileri uygulanarak ödenecektir.